【案情】赵某是某网吧的收银员兼网管，主要负责收取上网顾客的预付款，并利用前台的收银系统替上网顾客充值。但网吧与赵某没有签订劳动合同。2011年1月3日至2011年6月12日、2011年12月18日至2012年3月3日，赵某采用收到上网顾客预付款后少入账的方式，将网吧营业款共计5967元非法占为己有，并加以挥霍。案发后，赃款已由赵某的家属退赔给网吧。

　　【评析】有关赵某的行为如何定性，存在两种分歧意见：第一种意见认为赵某的行为构成盗窃罪;第二种意见认为赵某作为网吧收银员兼网管，其收取上网顾客预付款并持有的行为属于利用职务之便合法持有，其在保管预付款期间，利用网吧收银系统的漏洞，减少预付款的数额，进而将少入账的预付款非法占为己有，是一种职务侵占的行为，但因职务侵占的立案起点为10000元，故赵某的行为不构成犯罪。

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　其一，个人独资企业属于职务侵占罪中“企业”的范围。《刑法》第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有且数额较大的行为。

　　这里的企业是指经过国家工商行政管理机关设立的各种有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的赢利性的经济组织，包括国有企业、集体企业、联营企业以及个人独资企业等。本案中的网吧属于个人独资企业，赵某作为网吧收银员兼网管，属于“企业的人员”，符合职务侵占罪的主体要件。

　　其二，赵某将少入账的预付款占为己有，利用了职务上的便利。是否利用职务上的便利是区分盗窃罪和职务侵占罪的关键，职务侵占罪中利用职务上的便利是指利用主管、经手或者管理单位财物的便利。

　　赵某作为网吧的收银员，其职责正是收取上网顾客的预付款、保管预付款并将预付款交给网吧负责人，赵某在经手、管理预付款(网吧营业款)期间，采用收取预付款后少入账的方式，侵吞本属于网吧所有的财物，是一种履行职责过程中的侵占行为，而非秘密窃取行为。

　　其三，网吧老板虽然与赵某没有签订劳动合同，但是不影响他们之间劳动关系的成立。赵某作为网吧的收银员和网管，其也切实在网吧实际履行着收银员及网管的相关职责，网吧老板与赵某对他们之间的劳动关系予以承认，因此，形式上的瑕疵并不影响事实上劳动关系的成立。应当认定赵某属于网吧的工作人员。

　　(作者系襄城县人民检察院检察官)

作者：张浩　新闻来源：许昌网